Esimeses uudiskirjas annab Merit Lind, Advokaadibüroost GLIMSTEDT oma seisukoha Riigihangete seaduse § 41 lg 3 muudatustest, millele järgneb Agris Peedu vastus seaduseloome esindajana Rahandusministeeriumist.

Olukord Riigihangetes

Majandus- ja kommunikatsiooniministeeriumi avaliku info kohaselt on hetkeolukord järgmine:

• Määruses on valmis  RHS § 18 alusel välja antav ehitustööde ja ehitiste projekteerimise riigihangete korraldamise eeskirja tekst, mis on üleval ja tutvumiseks e-õiguses
• Ehitusettevõtjad koostavad soovitusliku riigihangete standardi
• MKM otsustas, et määrus ja standard peaksid valmima paralleelselt, et mitte tekitada kahe dokumendi vahel vastuolusid

Riigihangete seaduse § 41 lg 3 muudatus kui oodatud päästepaat?

Pikka aega räägiti vajadusest muuta riigihangete seaduse (RHS) § 41 lg-s 3 sätestatud regulatsiooni. Muutmise vajaduse põhjustena nimetati nii rohkeid vaidlustusi, hankemenetluste venimist kui ka teatud juhtudel hankijate suutmatust hankemenetluse planeerimisel ette näha kõiki võimalikke eriseadustest tulenevaid registreeringute, tegevuslubade vms nõudeid konkreetsete tööde teostamiseks.

1. jaanuaril 2011. a jõustus RHS § 41 lg 3 uues kuues, tekitades küsimuse, kas tegemist on tõepoolest kauaoodatud päästepaadiga hankijatele?

Alates 1. jaanuarist 2011. a algatatavatele hangetele rakendub RHS § 41 lg 3 järgmises sõnastuses: „Kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad./.../“.

Seega lähevad nn uute hangete puhul pakkujate või taotlejate kvalifitseerimisel arvesse ainult need eriseadustest tulenevad nõuded, mille hankija on hanketeatesse otsesõnu märkinud. Sätte muudatuse mõte on suunata hankijaid põhjalikumalt ja adekvaatsemalt hankemenetlusi planeerima, et kõikide sõlmitava hankelepingu esemeks olevate tööde teostamise pädevuse (õiguse) olemasoluks vajalikud erinõuded oleksid loetletud juba hanketeates. Eelduslikult tunneb just hankija kõige paremini sõlmitava hankelepingu esemeks olevate tööde sisu ja mahtu.

Allakirjutanu hinnangul ei pruugi sellise muudatuse puhul tingimata olla tegemist „oodatud päästepaadiga“, vaid võib tuua kaasa hankija algatusel hankemenetluste kehtetuks tunnistamiste arvu suurenemise. Seejuures väärib rõhutamist, et RHS § 41 lg 3 ettevalmistamisel on eelnõu seletuskirja märgitud, et juhul, kui hankija on jätnud hanketeatesse mõne erinõude märkimata, kuigi seda on tarvis hankelepingu eset arvestades, siis võib see tähendada, et hankija peab omal algatusel hankemenetluse kehtetuks tunnistama.

Kui enne 1. jaanuarit 2011. a alustatud hankemenetlustega oli võimalik edasi minna ja hankelepinguni jõuda olukorras, kus kvalifitseerimisotsuste vaidlustamise tulemusena on saanud selgeks, et hankelepingu esemeks olevate tööde teostamiseks on täiendavalt tarvis kontrollida veel ühte või teist eriseadusest tulenevat tegevusluba, registreeringut vms, siis nüüd paistab olukord olevat muutunud pigem segasemaks.

Nimelt laieneb esiteks vaidlustamisest huvitatud isikute ring. Kui seni esitasid eriseadusest tuleneva kvalifitseerimisnõude mittetäitmise põhjendusel vaidlustuse pakkujate kvalifitseerimise otsuste peale orienteeruvalt kaks-kolm madalama maksumusega pakkumuse esitanud pakkujat, siis nüüd on põhjust ja huvi kõikidel turul tegutsevatel vastava valdkonna ettevõtjatel, kes kavatsevad konkreetses hankes pakkumust esitada, esitada vaidlustus hanketeates sätestatud tegevuslubade jms nõuete loetelu peale põhjusel, et loetelu ei ole ammendav. Huvi selleks võib muu hulgas seisneda selles, et saavutada spetsiifilise tegevusloa nõude hanketeatesse lisamine, mis ahendab oluliselt riigihankes osalevate konkurentide ringi ning mida ei ole võimalik konkurentidel kiiresti omandada.

Teiseks võib juhul, kui pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumise järel selgub, et mõni erinõue jäi hanketeatesse lisamata, hankijal tekkida põhjendatud vajadus tunnistada hankemenetlus omal algatusel kehtetuks, sest tal ei ole võimalik jõuda hankelepingusse vastava hanke tulemusena nii, et kõik hankelepingu esemeks olevad tööd ka reaalselt teostatakse. Võib tekkida olukord, kus hiljem peaks hakkama korraldama eraldi hankemenetlusi nn pisitööde peale, mis kuulusid algse hankelepingu esemesse, kuid mille kohta seadusest tulenevat erinõuet hankija hanketeatesse ei lisanud. Siinkohal tuleb arvestada, et juba algses hankes on pakkumuse koostamisel (hinnaesildisel) pakkuja suure tõenäosusega arvestanud ka selle töö tegemisega, mille kohta hankija unustas hanketeates erinõude sätestada, kuigi vajadus reaalseks tegemiseks tuleb hankelepingu esemest. Selle tulemusena maksab hankija ühe ja sama töö eest kaks korda.

Agris Peedu Riigihangete seaduse § 41 lg 3 muudatustest

Agris Peedu sõnul sai § 41 lg 3 oma lõpliku sõnastuse alles  Riigikogu majanduskomisjonis ning sealseid muudatusi/täpsustusi ei kajastata enam eelnõu seletuskirjas, mis on eelneva artikli aluseks.

Rahandusministeeriumi infoportaalis on avaldatud tänu mitmetele nõustamispäringutele RHS § 41 lg 3 tõlgendus KKK-rubriigis.

RMi tõlgendus infoportaali KKK-rubriigis on järgmine:

Riigihangete seaduse § 41 lg 3 sätestab, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. Õigusaktides kehtestatud erinõuete täitmise kontrollimiseks nõuab hankija hanketeates pakkujalt või taotlejalt tegevusloa või registreeringu või muu erinõude täitmist tõendava asjakohase tõendi või tema asukohariigi õigusaktide kohaselt vastavasse organisatsiooni kuulumise kohta tõendi esitamist, kui need ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad. Kui pakkujal või taotlejal puudub vastav tegevusluba või registreering või ta ei kuulu vastavasse organisatsiooni tema asukohariigi õigusaktide kohaselt, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata.

Esmalt märgime, et ka riigihangete seaduse eelmine redaktsioon sisaldas tegevusloa, registreeringu või muu erinõude kontrollimise kohustust hankijale.

Rahandusministeeriumi tõlgendus riigihangete seaduse (RHS) § 41 lg-st 3 on tervitatav, olles võrdlemisi hankijasõbralik. Siiski tekitab Rahandusministeeriumi vastav tõlgendus mõningaid küsitavusi.

Rahandusministeeriumi seisukoht RHS § 41 lg 3 kohta jätab ruumi arusaamaks, et juhul, kui hankijad ei pea seda kaalutlusõiguse teostamise tulemusena vajalikuks, ei pea hankijad ka kehtestama hanketeates ühtegi registreeringu, tegevusloa vms nõuet. Rahandusministeeriumi tõlgendus rajaneb RHS § 41 lg 3 koostoimel fragmentidega RHS § 39 lg-st 1.

Autori hinnangul ei pruugi vastav käsitlus olla täielikult kooskõlas Rahandusministeeriumi viidatud sätete sõnastuse ja mõttega. RHS § 39 lg 1 kohaselt tuleb riigihanke menetluses kehtestada kvalifitseerimistingimused, mis on „piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks“, samuti „vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega“.

Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) on RHS § 39 lg-s 1 sätestatud analüüsides andnud muu hulgas järgmise tõlgenduse (VAKO 16.12.2010 nr 250-10/121131): „Et kvalifitseerimise tingimus oleks kooskõlas RHS-ga, et see oleks vastav ja proportsionaalne, peab kehtestatud tingimus olema kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil.“

Eelnevast tulenevalt tuleb RHS § 39 lg 1 sõnastuse ja sellele antud tõlgenduse valguses kehtestada hanketeates kvalifitseerimistingimused, mis on vajalikud tõendamaks pakkuja võimet eelduslikult nõuetekohaselt hankelepingut täita ehk selle esemeks olevaid töid teostada. RHS § 41 lg 3 reguleerib aga just juhtumeid, kus eriseadused nõuavad teatud iseloomuga töö tegemiseks erinõuete täitmist. Erinõuete mittetäitmise korral ei ole isikutel õigust vastavate tööde tegemisele asuda. Autori hinnangul tuleks sellises olukorras asuda seisukohale, et RHS § 39 lg 1 tähenduses on RHS § 41 lg-st 3 tulenevate erinõuete kehtestamise puhul tegemist kvalifitseerimistingimustega, mis on vajalikud selgitamaks välja pakkujate võimet hankelepingut täita, ning seega on Rahandusministeeriumi poolt lubatav lai kaalutlusruum hankijatele kvalifitseerimistingimustes registreeringute jms nõuete kehtestamisel piiratud.

Ka Riigikohus on korduvalt rõhutanud, et teatud piirangute, nõuete laias mõttes proportsionaalsust (sobivus, vajalikkus, mõõdukus) tuleb hinnata nende eesmärgi suhtes. Antud juhul on vaieldamatult kvalifitseerimistingimuste kehtestamise ja nendele vastavuse kontrollimise eesmärgiks selgitada välja, kas isikud suudavad hankelepingut täita.

Teine probleem seisneb selles, et hankijatel ei ole kohustust kõiki oma kaalutlusi õigusaktidest tulenevate erinõuete kehtestamise või mittekehtestamise otsuse kohta kvalifitseerimistingimuste sätestamisel kirja panna. Nii muutub läbipaistmatuks ja mittekontrollitavaks hankija otsus jätta üldsegi erinõuded hanketeates kvalifitseerimistingimuste osas sätestamata. Samuti on kaalutlusotsuste üle VAKO ja kohtute poolt teostatav kontroll piiratud. Laiemas plaanis võib seega Rahandusministeeriumi tõlgendus tuua kaasa RHS § 41 lg 3 sisutühjaks ja mitterakendatavaks sätteks muutumise. Kas see ongi eesmärk?

Aktiivne mõtete vahetamine ning kogemuste jagamine on aluseks informatiivsele ning vajalikule keskkonnale, mis on kasulik kõigile riigihangetega seotud isikutele.

Täpsemalt saab tutvuda loodud keskkonnaga lingil 

Kõik huvilised on oodatud 13. juuni 2011 toimuvale koolitusele "Riigihangete korraldamine praktikas"